发明专利与实用新型专利的区别思考

第一，发明和实用新型可以保护的客体不同。

　　专利法第二条第二款和第三款分别规定：发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。可见，发明既可以保护方法，又可以保护产品，并且，对于产品的类型也没有限制，而实用新型只能保护产品，并且，只能保护有形状和构造的产品。

　　因此，方法和没有形状或构造的产品（例如高分子化合物、药品的配方等），只能申请发明专利；而有形状和构造的产品（例如机械产品、电路等），既可以申请发明专利，又可以申请实用新型专利。单纯从保护客体的角度讲，能申请实用新型专利的技术，也一定可以申请发明专利。

　　第二，发明和实用新型对创造性的要求不同。

　　专利法第二十二条第一款规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。对于新颖性和实用性，发明和实用新型的要求是一样的，但是对创造性的要求上是有区别的。专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。可以看到，发明对创造性的要求多了“突出”和“显著”两词，因此，发明对创造性的要求要高于实用新型。

　　当然，何为突出？何为显著？这是一个比较主观的判断标准。为此，专利审查指南中给出了一些参考标准，在此不作详述，笔者会另撰它文说明。

　　第三，发明和实用新型的审批程序不同。

　　发明专利的审批程序是：提出申请→初步审查→公开→实质审查→授权或驳回；而实用新型的审批程序是：提出申请→初步审查→授权或驳回。

　　可见，发明比实用新型多了公开和实质审查的程序。前面说过，发明和实用新型要授予专利权，都要求有新颖性、创造性和实用新型。但是，在审批程序上，发明在授权前就要对这些授权条件及专利法规定的其它授权条件进行审查，而实用新型在授权前一般只进行形式上的审查，至于授予专利权的实用新型是否符合专利法规定的实质性条件，则留待公众通过向专利复审委员会申请启动专利无效程序来审查。所以，在实践中发明的授权率相对较低，而实用新型只要在形式上没有问题，基本上都能获得授权。当然，如果实用新型存在明显实质性缺陷，或者存在无法克服的形式缺陷，也是有可能被驳回的。

　　因为发明和实用新型的审批程序不同，导致它们的审批时间也不同。根据实践经验，实用新型一般自提出申请起6~10个月就可以取得授权通知书，而发明一般要2~5年才能知道审批结果，即收到授权通知书或驳回通知书。

　　第四，发明和实用新型的最长保护时间不同。

　　专利法第四十二条规定：发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。可见，发明最长可以保护二十年，而实用新型最长只能保护十年。

　　第五，发明和实用新型的保护力度不同。

　　因为发明对创造性的要求高于实用新型，所以一般会认为发明的价值也要高于实用新型。因此，无论是在专利权的许可或转让时，还是在侵权诉讼的判赔时，发明专利的获益或获赔往往可以高于实用新型。

　　另外，当专利权人起诉他人侵权时，被诉侵权人多数会使用无效的策略，即提供证据请求专利复审委员会宣告专利权人的专利权无效。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定，除几种特殊情况外，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼。由于专利复审委员会的无效决定不是最终决定，当事人还可以采用行政诉讼程序来对抗专利复审委员会的无效决定，因此，这个中止诉讼的时间可能会非常长。而该《若干规定》中同时规定发明可以不中止诉讼。所以，在诉讼时发明专利对于专利权人会更有利。